계약의 성립과 효력
계약의 의의 
계약의 개념
“계약”이란 서로 대립하는 2개 이상의 의사표시가 합치하는, 채권의 발생을 목적으로 하는 법률행위를 말합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
계약의 종류(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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구분 |
내용 |
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① 전형계약과 비전형계약 |
▪ “전형계약”이란 「민법」이 규정하고 있는 14가지 계약을 말합니다(증여·매매·교환·소비대차·사용대차·임대차·고용·도급·현상광고·위임·임치·조합·종신정기금·화해).
▪ “비전형계약”이란 위의 전형계약에 속하지 않는 계약을 말합니다. |
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② 쌍무계약과 편무계약 |
▪ “쌍무계약”이란 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 급부를 하는 계약을 말합니다. 예를 들어 매매계약에 있어서는 매도인이 상대방에게 상품을 급부할 의무를 부담하고, 매수인이 상대방에게 대금을 급부할 의무를 부담하는데, 여기서 2개의 급부는 서로 대가관계에 있습니다. 특히 동시이행항변권(「민법」 제536조제1항)과 위험부담(「민법」 제537조) 등의 문제는 쌍무계약에서 발생합니다.
▪ “편무계약”이란 증여의 경우와 같이 당사자 일방만이 급부를 하고, 상대방은 이에 대응하는 반대급부를 하지 않는 계약을 말합니다. 이것은 쌍무계약과는 달리 동시이행항변권이나 위험부담 등의 문제가 발생하지 않습니다. |
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③ 유상계약과 무상계약 |
▪ “유상계약”이란 매매나 임대차의 경우와 같이 계약당사자 쌍방이 서로 대가적인 의미를 가지는 출손(대금이나 차임)을 하는 계약을 말합니다. 민법은 유상계약에 관하여 매매의 규정을 준용하도록 규정하고 있습니다(「민법」 제567조).
▪ “무상계약”이란 증여계약 등과 같이 경제적인 출손(出損)을 하는 것은 일방뿐이고, 상대방은 이에 대응하는 반대급부를 하지 않는 계약을 말합니다. |
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④ 낙성계약과 요물계약 |
▪ “낙성계약”이란 당사자 사이의 의사표시가 합치하기만 하면 계약이 성립하고, 그 밖에 다른 형식이나 절차를 필요로 하지 않는 계약을 말합니다.
▪ “요물계약”이란 당사자 사이의 합의 외에 물건의 인도나 그 밖에 급부가 있어야만 성립하는 계약을 말합니다. |
계약의 성립
계약의 성립요건
계약은 서로 대립하고 있는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는데, 보통 청약·승낙이라고 하는 서로 대립하는 두 의사표시의 합치에 의하여 성립합니다. 다만, 예외적으로 청약만으로 성립하거나[예：호텔방을 예약하는 행위(의사실현)], 쌍방의 당사자가 동일내용의 청약(교차청약)을 하는 경우에도 계약이 성립하기도 합니다(「민법」 제533조).
청약과 승낙에 의한 계약성립
예컨대 A가 토지를 팔겠다고 의사표시를 하고 B가 그것을 사겠다고 의사표시를 하여 두 개의 의사표시가 합치하는 경우(계약의 성립)에 A의 의사표시를 ‘청약’이라고 하고. B의 의사표시를 ‘승낙’이라고 합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
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구분 |
내용 |
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① 청약 |
▪ ‘청약의 유인(誘引)’과의 구별: “청약의 유인”이란 타인을 꾀어내어 자기에게 청약을 하게 하려는 행위로서, 청약을 하기 전의 흥정, 준비행위이고, 청약은 계약을 체결하려는 구속력 있는 의사표시를 말합니다. 대표적인 청약의 유인으로는 구인광고, 물품판매광고, 상품목록배부, 기차시간표의 게시 등을 들 수 있습니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
▪ 청약의 구속력: 계약의 청약은 이를 철회하지 못합니다(「민법」 제527조).
▪ 승낙기간을 정한 계약의 청약: 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃습니다(「민법」 제528조제1항). 승낙의 통지가 위의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 연착의 통지를 해야 합니다. 그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 연착의 통지를 요구하지 않습니다. 다만, 청약자가 이러한 통지를 하지 않은 때에는 승낙의 통지는 연착되지 않은 것으로 봅니다(「민법」 제528조제2항 및 제3항).
▪ 승낙기간을 정하지 않은 계약의 청약: 승낙의 기간을 정하지 않은 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃습니다(「민법」 제529조). |
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② 승낙 |
▪ 연착된 승낙의 효력: 위의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있습니다(「민법」 제530조).
▪ 격지자간의 계약성립시기: 원칙적으로 특별규정이 없다면 승낙은 도달주의의 일반원칙에 따라 승낙이 청약자에게 도달한 때에 효력이 발생합니다(「민법」 제111조제1항 참조). 그러나 격지자간 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립합니다(「민법」 제531조).
▪ 변경을 가한 승낙: 승낙자가 청약에 대해 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 봅니다(「민법」 제534조). |
의사실현에 의한 계약성립
청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립합니다(「민법」 제532조).
교차청약에 의한 계약성립
당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립합니다(「민법」 제533조).
계약체결상의 과실책임
의의
“계약체결상의 과실책임”이란 목적이 불능한 계약을 체결할 때, 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자에게 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해(신뢰이익)의 배상을 청구하는 것을 말합니다(「민법」 제535조제1항 참조).
요건
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구분 |
내용 |
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① 계약이 원시적 불능일 것 |
▪ 계약체결상의 과실책임은 목적이 불능한 계약을 체결하였을 때 발생합니다(「민법」 제535조제1항 참조). |
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② 가해자의 악의나 과실이 있을 것 |
▪ 계약을 할 때 가해자가 그 불능을 알았거나 알 수 있었어야 합니다(「민법」 제535조제1항 참조). |
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③ 상대방이 선의이며 무과실 일 것 |
▪ 계약체결상의 과실책임은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용되지 않습니다(「민법」 제535조제2항). |
효과
목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상해야 합니다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인해 생길 이익액을 넘지 못합니다(「민법」 제535조제1항).
그리고 배상의 범위는 목적물건의 검사비용과 교통비, 그 밖에 다른 유리한 계약을 이행하지 못했기 때문에 발생한 손해와 은행으로부터 매수대금을 차용하기 위하여 사전에 지급한 이자와 같은 신뢰이익 정도입니다. 여기서 신뢰이익이 이행이익보다 클 때에는 이행이익의 범위 내에서 배상합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
계약의 효력
동시이행의 항변권
“동시이행의 항변권”이란 쌍무계약의 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 말합니다. 동시이행의 항변권은 매매의 경우뿐만 아니라 모든 쌍무계약에서 발생하는데, 보통 쌍무계약에서는 쌍방의 채무가 서로 대가관계에 있기 때문입니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있습니다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 않은 때에는 채무이행을 거절할 수 없습니다(「민법」 제536조제1항).
당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 채무이행을 거절할 수 있습니다(「민법」 제536조제2항).
위험부담
쌍무계약에서 일방의 채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에, 그에 대응하는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되는지 문제가 됩니다. 위험부담의 법리는 일반적으로 ‘채무의 독립성’과 ‘쌍무계약의 견련성’이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도로서, 채무의 후발적 불능을 둘러싸고 일어나는 문제의 해결을 위한 것입니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
위험부담의 문제는 쌍무계약 및 채무의 후발적 불능의 경우에 발생합니다. 또한 위험부담은 후발적 불능이 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 때에 문제가 됩니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
예컨대 주택을 매매하는 계약을 체결한 후에 그 목적인 주택이 화재로 소실한 때에는 이 쌍무계약에서 생긴 일방의 채무인 주택인도의 채무는 이행불능으로 소멸하게 되는데 이 경우 다른 일방이 부담하는 대금지급채무의 운명은 어떻게 되는지 문제가 됩니다. 만약 운명을 함께하여 소멸한다고 하면 매도인은 대금을 청구할 수 없게 되므로, 쌍무계약의 일방의 채무가 소멸되었다고 하는 손실은 그 소멸된 채무의 채무자(매도인)가 부담하게 되고 이에 반하여 만약 다른 채무만은 존속한다고 하면 매도인은 대금을 청구할 수 있으므로 위의 손실은 채권자(매수인)의 부담으로 됩니다. 이 경우 전자를 ① 채무자위험부담주의(債務者危險負擔主義)라 하고, 후자를 ② 채권자위험부담주의(債權者危險負擔主義)라 합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
우리 「민법」은 원칙적으로 채무자위험부담주의를 취하고 있으며, 이에 따라 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못하도록 하고 있습니다(「민법」 제537조).
반면, 예외적인 경우 채권자위험부담주의를 적용하는데, 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있도록 하고 있습니다. 또한 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같습니다. 이 경우 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 합니다(「민법」 제538조).
제3자를 위한 계약
“제3자를 위한 계약”이란 제3자에게 권리를 취득하게 할 목적으로 양 당사자가 체결하는 계약을 말합니다. 예컨대 甲(갑)·乙(을)간의 계약으로 乙(을)이 제3자인 丙(병)에게 10만원의 채무를 이행할 것을 약정한 때 丙(병)은 乙(을)에게 직접 10만원의 채무이행을 청구하는 권리를 취득하는 것과 같이, 丙(병)을 계약의 당사자에 넣지 않고 丙(병)에게 권리를 취득시키는 甲(갑)·乙(을)간의 계약을 말합니다. 이때 甲(갑)을 요약자(채권자), 乙(을)을 낙약자(채무자), 丙(병)(병)을 수익자(제3자)라고 합니다(『국가법령정보센터, 법령용어사전』 참조).
제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자의 채권계약에 의하여 낙약자가 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에 성립합니다(「민법」 제539조제1항 참조).
요약자, 낙약자 및 수익자의 지위
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구분 |
내용 |
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① 수익자의 지위 |
▪ 제3자를 위한 계약이 체결된 경우 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있습니다. 이 경우 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생깁니다(「민법」 제539조).
▪ 이 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있으며, 채무자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 봅니다(「민법」 제540조).
▪ 위 규정에 따라 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못합니다(「민법」 제541조). |
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② 요약자의 지위 |
▪ 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우, 낙약자는 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없습니다(대법원 2005.7.22. 선고 2005다7566,7573 판결)
▪ 제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의 없이 계약을 해제할 수 있습니다(대법원 1970.2.24. 선고 69다1410, 1411 판결). |
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③ 낙약자의 지위 |
▪ 낙약자(채무자)는 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있습니다(「민법」 제542조). |
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